上 诉 状

上诉人：朱xx，女，汉族，2001年x月16日出生，住深圳市南山区前海花园9栋407室，身份证号码：44030520010x161523

法定代表人朱xx，男，汉族，1955年x月16日出生，住址同上，身份证号码：42012219550x160011

上诉人代理人：古毅先，广东鹏正律师事务所律师

被上诉人一：深圳市xx科技有限公司，住所地深圳市南山区前海路

法定代表人xx，总经理

被上诉人二：易xx，男，汉族，1974年x月6日出生，住湖南省新化县，系深圳市南山区xx具店经营者，店址：深圳市南山区前海花园，身份证号码：4325241x7409065611

上诉人不服深圳市南山区人民法院（2009）深南法民一初字第574号民事判决，现特向深圳市中级人民法院提起上诉。

上诉请求：

1、              撤销（2009）深南法民一初字第574号民事判决；

2、              改判支持上诉人一审主张的全部诉讼请求；

3、   被上诉人承担一、二审诉讼费。

事实与理由：

2008年5月1日，上诉人在母亲的陪同下，在被上诉人二处购买了两被上诉人共同销售的二轮滑板车。根据销售单等资料的承诺，被上诉人方负责售后服务，由专职教练进行教练培训。

同日下午四时许，上诉人在父亲的陪同下，来到被上诉人负责教练所在的前海花园一期广场，由在场的被上诉人教练进行培训，当教练培训进行十分钟左右时，由于教练的疏忽致使上诉人摔倒，造成上诉人右肘严重受伤。经南山区人民医院诊断，右手尺骨鹰嘴骨骨折，需住院手术治疗，并且在全麻下进行尺骨鹰嘴骨骨折切开复位内固定术（即用钢板固定）。手术后根据治疗需要，还需要进行休息一月、定期门诊复查、加强右肘关节功能锻炼、待骨折愈合后，于2009年1月14日又住院进行拆除内固定钢板的二次手术。目前右手肘部十厘米以上疤痕现在还在治疗中（约需一年时间）。

由于被上诉人所提供的商品和服务没有尽到安全保障义务，与上诉人受伤存在因果关系，为此应该承担赔偿责任。但一审存在事实没有查清并且适用法律错误问题，驳回上诉人的全部诉讼请求是错误的。

一、一审判决主要事实没有查清

一审判决只查了上诉人购买滑板及购买滑板享受准会员的待遇、免费培训和教练员的情况。没有查清本案的主要事实。

1、没有调查查清上诉人于何时、何地、何原因导致何种伤害以及这种伤害与被上诉人是否存在因果关系的事实；

2、没有查清二被上诉人之间滑板合作协议销售关系及应当分担的责任；

3、没有查清该售后服务合同纠纷被上诉人诸多问题。被上诉人作为提供商品和服务的经营者所出售的商品是否符合保障人身、财产安全的要求的国家标准、行业标准？产品是否有出厂合格证？被上诉人承诺负责培训的教练员是否具有教练资格证书？被上诉人是否有经营该商品的经营许可、是否超范围经营？这些问题一概没有查清。

因被上诉人的过错导致上诉人在南山区人民医院住院进行尺骨鹰嘴骨骨折切开复位内固定术、又进行了二次手术，身体上经济上精神上遭受巨大损伤的事实没有查清就草率下判，导致了上诉人的损害又雪上加霜，法律的不公正裁判，损害了上诉人的合法权益。

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条规定 经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。被上诉人没有对购买使用该商品尽到安全保障的告知义务。在滑板使用注意事项第10条中：仅告知了6岁以下儿童请在监护人的监护下使用，夸大了该项活动效果，误导了消费者，没有进行必要的安全告知和明确警示，没有规定教练员培训要达到的效果和尽到的防范义务。

二、上诉人有证据能够证明以下事实

（1）事故发生以后，2008年5月5日被上诉人一总经理刘xx一行四人带花篮、水果到南山医院上诉人住院病房看望上诉人，并对上诉人受伤表示致歉和慰问。临走时，刘飘远将一个装有3000元现金的信封交与上诉人父亲朱庆仪，说是给孩子的营养费。此足以证明被上诉人认可事故发生是由被上诉人一之过错而造成的事实。有现场证人为证。

（2）被上诉人二在一审时的答辩书证明事故发生后双方因此事解除终止合作关系，并声明“出于对原告方的考虑”而扣留被上诉人一的一万五千元人民币并交付一审法院保存作为此次安全事故的责任保证金的事实，此亦足以证明被上诉人一存在过错责任。

（3）被上诉人二在一审时的答辩书第二条不仅证明了上诉人被摔地点是前海花园广场，答辩书第三条同时也证明了被上诉人一销售、培训地点也是前海花园广场。上诉人当日中午购买滑板时，告知教练下午3点上班，下午4点上诉人在其父亲陪同到前海花园广场，交由被上诉人一教练陈xx进行培训。此亦证明上诉人的人身伤害为被上诉人一培训时所致。

（4）在一审当庭被上诉人一对上诉人受伤住院医药费给予认定的事实，也可证明被上诉人认可事故发生是由被上诉人一之过错而造成的事实。

（5）手机短信资料。事故后为了上诉人的赔偿事宜，上诉人之母彭xx于2008年5月13日在南山区学府路老树咖啡店里将一份“朱xx意外事故报告表”（后附）交与被上诉人一区域主管曾xx先生，后曾生于5月21日晚上发来两条短信（10：10：17pm为被上诉人一同意承担的费用18800元；10：14：37pm“好的，静候…”）。也是为了上诉人的赔偿事宜，上诉人之父朱庆仪于2008年5月29日下午到福田区八卦三路大厦七楼763室（被上诉人一办公室）与被上诉人一法定代表人xx和总经理xxx协商赔偿事宜，后曾生于6月3日发来短信一条，具体内容为：“彭女士：我们公司在原来的基础上再加三千块作为我们的上限，希望你考虑下。曾生”上述短信足以证明被上诉人一认可事故发生完全是由被上诉人方过错造成的事实。

（6）视听录音资料。2008年5月29日下午上诉人之父朱xx到福田区八卦三路大厦七楼763室（被上诉人一办公室）与被上诉人一法定代表人xx和总经理xxx协商赔偿事宜时，双方协商标的即上面提到的那份“朱xx意外事故报告表”，在长达四五小时的交谈中，被上诉人一自始至终都承认事故发生是由己方过错造成的事实（如“刘：[如果]打官司要牵涉三个被告。朱：那三个被告？……我可以把东宝拴上。刘：我们还要把教练拴上。朱：教练是你公司的，我们只能找你公司。刘：我们跟教练也有协议。朱：你有协议那是你跟她算账，…我们不会告教练，因为她是你公司派出人员，…我们起诉只会两家。”；“刘：不是我们教练故意的。朱：我们知道不可能是故意的，故意的性质就不一样了。”）。如此录音资料足以证明被上诉人一认可事故发生完全是由被上诉人方过错造成的事实。

（7）调解协议书资料。为该事故二被上诉人之间发生纠纷并于2008年5月14日发生肢体冲突，被南山区公安局南头派出所介入解决并达成调解协议书的证据，均证明被上诉人对此次事故负有不可推卸的责任。

综上所述，上诉人所受伤害无庸置辩地是由被上诉人一在培训上诉人期间的疏忽过失所造成，而被上诉人一所谓“原告的人身伤害不是在培训期间发生的”，无论在法律上还是道义上均是企图推卸责任的行为。

三、一审判决适用法律错误

本案属于在履行售后服务合同过程中，被上诉人的违约过错、及其所提供的产品和服务存在缺陷和问题危及上诉人人身财产安全、造成人身损害赔偿诉讼，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》等有关法律法规的规定处理本案纠纷。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项之规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；由此被上诉人的售后服务存在缺陷和瑕疵也应该承担举证责任；

第五条第二款规定，合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。被上诉人履行的售后服务如果没有缺陷和瑕疵也应该承担举证责任；

一审没有按照《中华人民共和国消费者权益保护法》对提供商品及服务者应尽的法律责任及举证责任进行审理和法律适用。没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关举证责任条款让被上诉人承担举证责任，而让上诉人完全承担举证责任属于适用法律错误。

综上所述，原一审存在主要事实没有查清、适用法律错误及举证责任分配错误，导致全部驳回上诉人诉讼请求是错误的不公正的，为此请求深圳市中级人民法院撤销一审判决，支持上诉人在原审主张的全部诉讼请求，改判二被上诉人连带承担赔偿责任。

此致

深圳市中级人民法院

                                             上诉人：

                                            法定代理人：

                                                         2009-7-8

事实补充：在事发半个月后的5月17日上午，上诉人母亲和被告方的陈xx教练一起找到南山区前海花园管理处作见证，当时管理处值班人员接待并询问了当时的情况，陈教练当着管理处值班人员的面承认由于自己的疏忽造成上诉人摔伤的事实。有管理处所出的证明为证。