股东诉讼制度，产生于19世纪初衡平法院的判例，目前在发达国家的制定法中又十分成熟和体系化。在现代公司法中，其方式有两种，即股东直接

　　诉讼和派生诉讼。直接诉讼包括股东个人诉讼与股东代表人诉讼。股东个人诉讼是指极个别股东因为自己的个人性权利受到损害而提起的诉讼；代表人诉讼，是指公司某一股东以自己和其他与自己遭受同类损害的股东的名义提起的诉讼。而派生诉讼，是指公司遭受董事或高级官员过错行为损害时，公司股东基于一定的条件而代位公司对董事和高级官员提起诉讼，要求他们就其行为所导致的公司损害承担法律责任。两者的关键性区别在于诉讼的目的不同，一则是为股东的利益，一则是为公司的利益。具体表现在如两种诉讼产生的基础不同（股东的个人性权利与共同性权利），诉讼性质不同（自益性与他益性），诉讼程序不同（一般程序与特殊程序），诉讼的范围不同，法律措施救济不完全相同等诸多方面。

　　英美法系学者认为，在下列情况下，可提起直接诉讼：公司实施侵权行为或违反与公司订立契约的第三人提起的诉讼；对公司董事和高级官员所为的管理不当行为，消费公司财产的行为，违反对公司承担义务的行为或侵占公司财产的行为，从事不公平的行为否认他们的公平利益而提起的诉讼；对内幕交易行为以及越权行为提起的诉讼；对不当股息分配行为提起的诉讼等。

　　派生诉讼制度源于英美普通法。在英国普通法时代，判例法固守公司法的大股东规则，严格限制小股东的诉讼提起权，更不允许他们提起派生诉讼。即著名的FossV.Harbottle案所确立的规则。在此情况下，否定股东的诉讼提起权，势必将公司大股东置于一种绝对的、无可辩驳的地位，这是极不公平的。故英又通过判例法的方式逐渐软化FossV.Harbottle一案的立场，允许小股东在一定情况下以原告的身份对不适行为人提起诉讼。而在美国1881年所制定的衡平规则94以判例法的方式废除了英判例法确定的原则，允许小股东提起派生诉讼。该规则规定，小股东在公司提起派生诉讼是必须是在不适行为实施就已经是公司股东的人，一般说来，在诉讼期间，他必须仍为公司的股东，首先向公司所有股东提出正式请求，要求他们对致害人提起诉讼。如果该请求无效，则应对董事会提出正式请求，要求他们代表公司对致害人提起诉讼。如果董事会亦不向法庭提起该种诉讼，则小股东可以为公司提起诉讼，要求致害人对公司承担法律责任。因为股东所享有的诉讼权利并不是源于自己，而是源于公司。此规则被其他国家广泛借鉴。如加拿大《商事公司法》第232条规定，原告可以向法庭申请，要求法庭许可他们以公司的名义或代表公司的子公司提出诉讼。日本《商法》第267条规定，股东可以为公司提起诉讼。在现代英国、美国、澳大利亚、加拿大、德国、可供借鉴的主要制度包括：（1）前置程序规则，如美国法中的竭尽公司内部救济原则（ExhaustionOfIntracorprateRemedies）,指原告股东在提起代表诉讼之前，必须首先请求董事会采取必要措施施行公司的诉讼请求（EnforceTheCorporation’sCauseOfAction），只有当公司明确拒绝股东请求或对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起诉讼。此规则在美国法学会《公司治理原则》第7.03条中有详细规定。英国法则认为诉权行使请求权人不仅要证明初步的控制情形（通常意味着多数表决权之控制，既可表现为直接拥有表决权股份，也可表现为通过名义人拥有表决权股份，还可表现为被诉董事通过其在另一持股公司任职的董事会上行使表决权而影响表决），而且需要证明初步的“诈欺小股东”情形。欧盟《第五号公司法指令早案》第17条规定，法律、公司基本章程、公司附属章程均不得要求代表公司提起诉讼追究本指令第14条所栽责任时受下列条件之一的约束，（1）股东大会或者其他公司治理结构事先已作出决议（2）法院事先已就经营机构或监督机构成员的过错行为或者此类成员的罢免或更换作出判决。前项规定并不影响成员国有权在法律中规定，未经法院的事先许可，不得提起本指令第16条所载的诉讼，法院如果认为诉讼明显缺乏根据，有权拒绝授予此种许可。至于原告股东应否或如何根据穷尽公司内部救济原则，履行请求公司提起诉讼的程序则未作规定。《日本商法典》第267条第三项规定，自6个月以前，持续持有股份的股东，可以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼，公司自前项请求之日起30日内不提起诉讼时，前项股东可以为公司提起诉讼。因经过前项期间，使公司有不能恢复之虞时，虽有前两项规定，但第一项股东可以立即提起前项的诉讼。故只要公司拒绝对董事提起的诉讼，适格的股东即可提起代表诉讼，且在特殊情形下可不受法律规定的给予公司考虑30天的期限限制。中国台湾“公司法”第214条规定，继续1年以上持有已发行的股份总数10%以上之股东，得以书面方式请求监察人为公司对董事提起诉讼。监察人自有前项请求之日起，30日内不提起诉讼时，前项之股东得为公司提起诉讼。故纵观各国立法，均认为在股东提起代表诉讼之前必须请求公司治理机构提起诉讼或采取其他补救措施。股东未经履行此种前置程序，不得提起代表诉讼，值得我国借鉴。导入此种程序，则根据我国“二元制”治理结构，势必扩大监事会的权力，增强监事会的独立性。（2）独立诉讼委员会审查机制，在董事会接到原告股东的请求后，有利害关系的一定数量的董事作出某代表诉讼之维持不合于公司最佳利益且阻却该诉讼的决定时，董事会可依赖独立的诉讼委员会（IndependentLitigationCommittee）之建议，或干脆将此种决策委由一个委员会行使。即使由于原告股东向董事会所为之请求会变成徒劳而未向董事会提出请求时，董事会亦可指定此种委员会。以美国法为例，独立的诉讼委员会在就代表诉讼进行调查时，通常有借助独立的专门顾问、会计师及其他专家（如独立的作为外部人的律师事务所）的帮助。由法院运用自己独立的经营判断，衡量股东代表诉讼所表现的公司合法权益与独立的调查委员会所表现的公司最佳利益，以决定是否准许公司之请求。故美国的公司治理结构在其决定是否行使以及如何行使阻止诉讼代表的权力是较为活跃、主动的。而根据日本、台湾的立法例，原告股东在请求公司追及董事责任时，公司的机构（监察人）无权阻止股东代表诉讼，除非公司决定由自己提起追究董事责任的诉讼。此种制度对我国的借鉴意义在于符合代表诉讼的初衷，即维护公司利益又排除无价值的代表诉讼。我国的公司治理结构中监事会是监督机关，应当有权行使阻却代表诉讼权，但也应当接受公司法监督，以保证独立性和诚实性。（3）诉讼费用担保制度，指在原告股东提起代表诉讼时，法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定金额的担保，以使原告股东败诉时，被告能从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用和费用补偿制度，设计此制度的目的在于运用利益杠杆遏制别有用心的小股东滥用代表诉讼提起权，预防无理缠诉的恶性膨胀，确保公司的正当权益和正常运营。如美国《纽约普通公司法》、《加利福尼亚公司法》、《日本商法典》、台湾《公司法》等均有规定。但针对我国现有中小股东的经济状况，甚至中小股东出现难以支付法院诉讼费的情形，要增加诉讼担保制度，则无疑将更多受到侵害的中小股东拒之于法院的门外，故此制度在我国应当缓行，以加大对中小股东的保护力度。（4）诉讼费用补偿制度。指原告胜诉时，法院应当在判决书或调解书中确立应由被告承担案件受理费和其他法定诉讼费用，如在美国，当股东代表胜诉，给公司带来利益时，原告股东有权从公司获得一笔合理费用的补偿，包括律师费。再如《日本商法典》在1950年追加的第268条之二的第一项规定，提起第267条第二项诉讼的股东，在胜诉的情况下，支付律师报酬时，股东可以请求公司在该报酬金的范围内，给付相当金额。1993年，修改《商法典》时增加一项内容，为提起代表诉讼而支出的不能成为诉讼费用的必要费用，可以在“其费用额的范围内”请求公司支付相当金额。而若根据我国《民事诉讼法》，原告股东为提起诉讼所支出的律师聘请费用的其他不由败诉被告承担的费用则无由获得补偿，不利于调动广大股东监督公司经营的积极性，

　　因此，我国应对英、日等国的诉讼费用补偿制度进行借鉴，以填补原告股东为获得胜诉判决而支出的财产利益，使原告获得较充分的补偿，但应限于“必要费用”。至于败诉股东的责任，笔者认为应借鉴通行做法，即区分败诉股东的善意、恶意，只有恶意的起诉股东承担和赔偿对公司造成的现有利益和期待利益损失。（5）董事责任的免除。在现代公司法中，为了刺激和鼓励董事管理公司事务的积极性，充分发挥董事的智慧和才能，促进公司的发展和尽可能实现股东利益最大化的目标，公司章程和公司法通常规定了董事责任的赦免制度。如根据美国法规定，一旦董事违反了其义务并使公司受到损害的，董事的法律责任可基于三种途径而获赦免。即公司股东会决议免除；董事会的决议免除和法庭自由裁量免除。美国《修正标准商事公司法》。第8、3节规定，董事与公司之间所从事的义务与利益相冲突的交易不得仅仅因为涉及到董事自身的利害关系而被撤消。如果该种交易符合下列任意一个要件的话：（1）该种交易在其有关情节被完全地、毫无保留地作了披露的情况下，由对该种交易无利害关系的董事参加和组成的董事会或常务董事所批准或追认。（2）该种交易由股东大会予以年批准和追认。（3）该种交易是公平的。因此，笔者认为，我国的股东派生诉讼制度可设计表述为，若股东、董事、雇员及第三人对公司实施侵害行为公司而公司又怠于行使其权利时，持有公司股份达一定比例的股东可请求监事会提起诉讼，若监事会在一定期间内未提出，上述股东可以以自己的名义提起诉讼。同时，建立诉讼费用补偿等相关制度。