房地产作为一个周期长、投资大、风险高的行业，其开发过程离不开土地、项目、资金和资质这几大要素，在诸要素中，土地在房地产开发中居于核心和首要的地位。在当今土地流转加速的市场经济的条件下，通过二级市场受让取得土地已经成为一种普遍的经济现象。本人现结合土地市场实际，就国有出让土地使用的转让这一问题进行一些分析。

　　一、 国有出让土地使用权转让的概念及规范

　　我国的土地制度实行双轨制，即土地归国有和集体所有。根据法律的规定房地产开发企业的开发用地必须是而且只能是国有土地，开发用地获得的途径主要有两个：第一是通过协议出让和招标、拍卖和挂牌的形式出让取得;第二是从已取得国有土地使用权的开发企业或其他经济组织处转让取得。

　　国有土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权或者随地上建筑物、其他附着物通过出售、交换和赠与等方式转移给他人的行为，包括国有出让土地使用权转让和国有划拨土地使用权转让两种情况，其中通过国有出让土地使用权转让的方式取得开发用地由于更能体现市场经济资源配置灵活灵敏的特点，在房地产开发中逐渐成为房地产商“拿地”的普遍方法。

　　目前，出让土地使用权已经形成较为规范的法律体系，其法律法规主要有《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《房地产管理法》、《房地产转让管理规定》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》，另外一些地方政府还根据这些法律法规出台了些地方政府规章，这些法律法规、司法解释和地方政府规章从出让土地使用权转让的形式和期限、转让的程序和和步骤、转让合同的内容和效力、违反规定的法律责任等各方面进行了详尽的规定，对于保证土地使用权流转中的交易安全，预防和解决转让纠纷具有重要的现实指导意义。

　　二、国有出让土地的使用权转让条件及分析

　　(一)国有出让土地的使用权转让条件

出让土地的使用权是指通过协议出让或招拍挂的形式与国家土地管理部门签订国有土地出让合同取得的土地使用权。根据现行的法律，出让土地的使用权是可以转让的，但转让必须符合法律的规定条件，我国房地产管理法第38条规定，以出让方式取得的土地使用权，其转让必须符合三个条件：第一，按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;第二，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件;第三，建成的房屋必须有房屋所有权证书。《房地产转让管理规定》第10条又将上述条件重复规定，这使得出让的国有土地使用权转让的法律条件有了明确的法律依据，凡是未交纳全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未达到法定投资条件的土地使用权的转让均认为无效，将发生转让合同无效的法律后果。设定转让条件的目的一是确保土地使用权转让的合法性，二是防止囤积土地和炒买炒卖行为。1995年5月6日《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中规范国有土地的交易活动，制止炒卖土地的内容同样是这一立法目的的考虑。

(二)出让土地使用权转让条件的分析

　　在协议出让国有土地使用权大量存在的历史背景下，这一转让的限定性规定对于杜绝 “炒地皮”现象的出现、维护土地交易市场的秩序起到了重要作用，但随着房地产行业发展的日新月异和国家相关土地政策的出台，规定已明显不合时宜，原因有几下几个方面：

　　(1)转让条件的设定已经严重影响了房地产业的发展

　　房地产行业是一个高投资、高风险的行业，在取得项目建设用地的使用权后，资金就成为了房地产项目成功的关键，土地使用权的转让都是开发公司在资金方面遇到难以逾越的困难时不得已而为之的行为，有的项目刚取得前期的报建手续，甚至有的项目只有建设用地的批准书或者国有土地使用权证书就迫切需要转让，同时市场经济条件下土地资源的稀缺性和人脉关系的不均衡性，导致一些资金实力雄厚却难以取得土地使用权的房地产公司急需受让土地，这使得土地使用权的转让成为可能，但转让中的限定性规定又使得这种转让存在很大程度的法律障碍，这大大增加了房地产开发企业投资的风险，限制了房地产行业市场资源的整合，影响了房地产发展的整体速度和规模。

　　(2)缴纳土地出让金不应成为土地使用权转让的前提条件

　　根据出让土地使用权转让条件的规定，未缴清土地出让金之前国有土地使用权就不得转让，但在实务中地方政府为了支持房地产业的发展和其他原因，常常同意发展商分期缴纳土地出让金，在土地出让金缴清前，已经先行核发了土地使用权证书，在此种情况下转让土地使用权，如果以未缴清土地出让金为由认为转让行为无效，显然是不合理的。首先根据合同的相对性原理，出让合同中的权利和义务只对合同的当事人具有约束力，而不能对抗第三人。政府以土地使用权出让合同中的用地人未缴清土地出让金为由对抗转让合同中的受让人，违反了合同的相对性原理;另外土地使用权证一经核发，其登记就具有公示效力，转让合同的受让人有充分的理由对公示资料予以信赖，而无任何审查转让人是否已缴清土地出让金的义务。因此，用地人未缴清土地出让金但已经取得土地使用权证书的，应当对其出让土地使用权转让合同的效力予以支持。

　　(3)土地使用权出让价格市场化，投资条件的限定已无意义

　　虽然《城市房地产管理法》明确规定招标、拍卖和协议出让都是土地使用权出让的有效方式，但在以往长期的国有土地使用权出让的实践中，协议出让国有土地使用权却占了土地出让的绝大部分。随着市场经济的发展，协议出让暴露出了许多弊病，比如：土地使用权转让的市场化程度低，政府不能获得土地增值的收益;房地产商利用关系圈地、炒地等，严重扰乱了市场经济的健康发展等。2002年5月9日，国土资源部发布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定》(即11号令)要求自2002年7月1日起国有商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让。2003年国土资源部与监察部又联合下发《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》(即71号令)，对国有土地出让中的历史遗留问题做出了明确规定，要求各地要严格按国家有关政策规定界定《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题，不得擅自扩大范围，也不得弄虚作假，变相搭车，要加快工作进度，在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。自此，我国土地的供应制度完成了从协议出让到公开招标、拍卖和挂牌出让的转变。当前在土地供应的一级市场上经营性用地完全实行招拍挂公开出让，土地出让的价格都已经完全市场化，在土地转让的二级市场上投资商和开发商也就没有了炒地的空间和意义，投资条件作为土地使用权转让条件的限制也就失去了其本来的意义。

　三、出让土地使用权转让的立法建议

　　最高人民法院在《桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案》中认为:签订国有土地使用权转让合同时，转让人虽未取得国有土地使用权证，但在诉讼前已经取得该证的，应认定转让合同有效。当事人取得国有土地使用权证后未足额缴纳土地出让金或对转让土地投资未达到投资总额25%以上的，属转让中标地的瑕疵，不影响转让合同的效力。此外，最高人民法院(2004)民他一字第18号《关于已经取得土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产转让合同是否有效的答复》再次明确：土地受让人虽未全部交纳土地使用权出让金，但已经取得土地使用权证的，与他人签订的房地产转让合同有效。2005年8月1日开始实施的最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。由此可见，最高人民法院的判例、答复和相关司法解释都体现了对国有出让土地使用权转让条件进行修订的倾向。立法机关应加紧对这一问题的调研和分析，建议规定只要转让人取得国有土地使用权证书就可以转让，取消对缴纳土地出让金和投资条件的限定。这样土地管理部门也可以此为依据依法办理国有土地变更登记手续，解决目前项目开发中法院判决出让土地转让合同有效，但土地管理部门仍然不予办理土地变更登记手续的尴尬，以进一步推动土地转让市场的规范发展，促进房地产市场的规模和速度。