[摘要]：我国《证券法》第42条规定了短线交易收益归入权制度，但是由于缺乏可操作性，该制度在法律实践中鲜有适用。本文主要运用比较的研究方法对归入权的行使机制进行了初步的探讨：提出了归入权行使的双主体制度、团体诉讼制度及派生诉讼制度。

　　[关键词]：内幕交易短线交易归入权行使机制

　　由于内幕交易行为存在发现难、举证难、查处难等一系列实际困难，各国对内幕交易案件的查处率均比较低。为了解决内幕交易举证难、查处难的困难，美国国会制定了一系列内幕交易预防措施，其中最重要的就是短线交易收益归入权制度。美国证券法的实践证明，该规则带来了举证、法庭调查的简化和诉讼成本的降低；严格责任的归责原则导致内幕交易行为的减少并带来了巨大的经济效益。该制度随后为日本、德国及我国台湾等地所仿效。短线交易在我国证券市场早已有之[①]，近几年更是日益蔓延。仅2002年7月上海证券交易所对沪市54家新上市公司600余位董事、监事及高管人员股票交易情况进行的统计抽查，就表明大多数上市公司董事、监事、高管人员在股票承销期内和期满后6个月内都存在利用新股上升的势头买卖本公司股票的违规行为[②]。

　　我国的证券立法对短线交易收益归入权制度仅做了原则规定。由于缺乏可操作性，在法律实践中往往将该制度与查处普通内幕交易的制度混同起来。该制度举证简单、诉讼成本低等优越性便很难体现出来。如何预防目前我国已经十分猖獗的内幕交易行为，如何完善我国的短线交易制度，归入权制度的行使机制的建设已经成为我国证券法律完善的当务之急。

　　一、归入权概念之厘定

　　短线交易收益归入权（disgorgement）是指上市公司的董事、持有法定比例以上股份的股东以及其他高级管理人员等内部人(insider)，在法定期间内对公司上市交易的股票买入后卖出，或卖出后再买入，由此所得的收益应当归入上市公司所有的一种内幕交易预防制度。[③]其中,内部人进行的股票买卖行为称为“短线交易”（short-swingdealing），所获收益称为“短线收益”（short-swingprofit）；而公司因此所享有的收回该短线利益的权利称为归入权（disgorgement）。该制度发源于美国，它是一种明示救济，直指内幕人通过短线交易非法获利的行为，主要目的是通过使内幕人承担民事责任，防止和避免任何证券所有者、公司董事或高管人员不公平地利用其与发行人的特殊关系获得信息，滥用信息，从中获利，影响证券市场的公平、公正和公开，破坏投资者对证券市场的信心。

　　二、归入权行使的主体

　　1、美国的归入权行使主体

　　美国1934年《证券交易法》第16章（b）项规定，发行人应该主动提起诉讼来行使归入权，在发行人拒绝或不尽心尽力的情况下，法律授权股东代位行使归入权。对于内部人短线交易所得的利润，在发行人不行使的情况下，发行人证券的持有人有权以发行人的名义、代表发行人起诉内部人。另外，公司的债权人也可以提起归入权诉讼，与股东享有相同的当事人资格。

　　证券发起人或股东必须在短线交易获得收益起两年内提起诉讼。两年期满后，归入权丧失。

　　归入权首先应该有董事会代表公司来行使。在公司董事不行使的情况下，其他股东有权提起代位诉讼，通过诉讼的手段来维护自己的利益。因为董事会的成员往往就是短线交易的主体，在此种情形下让董事会行使归入权无疑于缘木求鱼。

　　2、我国法律的相关规定及法律实践

　　（1）法律相关规定

　　我国证券法第42条规定，公司董事会行使短线交易收益的归入权，公司董事会不按照规定执行的，其他股东有权要求董事会执行；公司董事会不按照规定执行的，致使公司遭受损失的，负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。

　　归入权行使主体的制度设计本身是赋予董事会和股东都享有归入权，但是由于我国没有代位诉讼制度。因此，当董事会怠于行使归入权时，股东只能通过召开股东大会来主张权利。但是，在实践中这个做法很难行得通：第一，少数股东很难在股东大会上取得话语权；第二，通过股东大会来要求董事会行使归入权成本过高。

　　（2）法律实践中的行使主体

　　证券法赋予了公司董事会行使归入权的权利，但是遗憾的是从1998年我国的证券法开始实施以来，没有出现一件公司董事会行使归入权的案例。迄今为止，在法律实践中归入权只行使了两次，均是在政府的主导是行使的[④]。

　　我国的证券市场是在计划经济向市场经济转化的大背景中，在政府主导下迅速发展起来的，因此，政府在证券市场中一直扮演着极其重要的角色：一方面，政府是证券市场的监管者。我国目前已经逐渐形成了证监会、地方派出机构和证券交易所的三级专业的证券市场监管体系。实践中，从资本市场的发展到上市公司的审批等，都是有各级政府组织协调。另一方面，政府又是上市公司最大的股东。因此，在我国由政府出面行使归入权是一种“中国特色”，并不足为怪。

　　（3）我国归入权行使主体的制度选择

　　归入权行使主体的制度设计非常重要，直接关系到短线交易归入权执行的法律效果。如何增加归入权的可操作性，如何协调法律规定和实践脱节的问题，首要的问题是完善归入权的行使主体制度。

　　新制度经济学认为，在制度变迁中，由于存在自我强化的机制，这种机制使得制度变迁一旦走上某一路径，它的既定方向会在以后的发展中得到强化，既在制度选择过程中，初始选择对制度变迁的轨迹具有相当强的影响力和制约力。人们一旦确定了一种选择，就会对这种选择产生依赖性，这种选择本身也具有发展的惯性，具有自我积累放大效应，从而不断强化这种初始选择。我国的证券实践一开始就走上了一条政府主导型的道路，如果完全放弃由政府主导的归入权行使模式，完全由董事会和股东行使归入权，其效果也未必理想。因为我国的证券市场的初始选择并非市场主导，而是政府主导，并非私法自治，而是公法先行。

　　因此，窃以为应该建立一种多元的归入权行使主体制度，既有以政府为主导的归入权行使方式，也有以董事会和股东行使归入权的私法行使方式。让两种方式互为补充，相得益彰。

　　三、归入权的行使方法

　　我国归入权的行使具有多元的主体，探讨归入权的行使方法必须结合主体来进行。政府主导型的行使主体行使归入权的方法属于一种政府行为，该行为比较直观，也比较简单，本节所论的行使方法仅仅指司法中的行使方法。

　　1、美国证券法和我国台湾证券法的相关规定

　　（1）美国证券法的相关规定

　　美国证券法律规定了发行人的诉讼制度和股东的派生诉讼制度。发行人提起的诉讼是一种普通的诉讼和其他诉讼没有什么不同。而股东派生诉讼制度是指公司的董事、经理及大股东等违反公司的忠实义务或从事其他违法活动，导致对公司及股东整体利益的损害时，股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提出起诉，追究其法律责任[⑤]。股东派生诉讼制度需要实体法和程序法两方面的支撑：在程序法方面，要求有健全的诉讼程序规定，如原告、被告及诉讼费用的负担等；在实体法方面，则要求在公司立法上为这类诉讼提供具体、充分的法律依据，以便法院审理时适用。

　　股东的派生诉讼制度需要相关的制度相配合，美国法律还规定了集团诉讼制。该制度是指在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利益人有效[⑥]。派生诉讼有时可以看作是集团诉讼，比如，具有共同利益的股东众多，此时派生诉讼可属于集团诉讼的范畴。但有时，派生诉讼只涉及几个股东，就不具有集团诉讼的基本特征。美国证券法权威Loss教授认为，美国证券法律的救济措施，很大程度上取决于集团诉讼机制[⑦]。

　　（2）我国台湾证券法的相关规定

　　我国台湾的证券法也规定了发行人的诉讼制度和鼓动的派生诉讼制度。但是，其没有集团诉讼制度，而是采用了一种叫做“团体诉讼”[⑧]的制度。该制度是指规定在一定领域内具有法人资格的某些团体享有当事人适格,可以作为原告提起诉讼。

　　我国台湾设立了“证券市场发展基金会”，该基金会政策性地持有每一家上市公司一千股的股票，从而具有上市公司股东的身份，可以投资者的身份行使归入权。该基金会设立“投资人服务与保护中心”，从2000年1--5月，就受理投诉案件1万多起，受投资人委托提起诉讼14起[⑨]，既帮助投资者挽回了经济损失，又震慑了不法分子。

　　2、我国法律相关制度的检讨

　　我国《证券法》对股东的派生诉讼制度采取了回避的态度，只是规定董事会不按规定行使归入权时，其他股东有权要求董事会行使。《公司法》第111条中规定，“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”综合我国《证券法》和《公司法》的规定，我们可以这么认为：如果特定主体从事了短线交易，股东只有在董事会以决议形式决定不行使归入权时，才可以提起诉讼要求董事会停止该违法行为。否则，股东没有权利提起诉讼。

　　我国现行立法规定了三种诉讼模式：单独诉讼、共同诉讼和代表人诉讼。在法律实践中，这三种模式都不能和证券法律的要求（包括归入权的行使）相适应。证券案件具有自身独特的特点：其一，受损害的当事人人数众多，分布广泛，但个人损失数额较小；这样，如无特殊诉讼机制，在权衡诉讼成本、风险与收益后受损往往缺少提起诉讼的动力；其二，证券侵权行为所造成的损失数额相当巨大，侵权行为人的不法收益由于小额累加而总额巨大；其三，对于法院而言，无论采用何种诉讼方式，也不管原告的诉讼请求如何，在审理过程中都要面对同样的侵权事实与法律问题。基于上述特点，能否实现诉讼的规模经济，或者说能否将若干小的权利请求聚合成一个足以使诉讼成本合理化的大的权利请求就成为评判我国现行诉讼形式是否适合证券民事案件的主要标准。鉴于篇幅问题，本文对我国三种诉讼模式的具体不足将不再进行展开论证。

　　完善我国归入权的行使方法，窃以为，我国应该借鉴我国台湾地区的团体诉讼制度，因为：

　　第一，团体诉讼制度比单独诉讼更经济。团体诉讼将多数人分别提起的多个诉讼变为由团体统一提起的单一诉讼，能简化程序，节省人民法院和当事人的人力、物力和时间。

　　第二，团体诉讼能避免因适用代表人诉讼而带来的大量复杂的诉讼技术问题。如代表人的选任、诉讼事项的通知等。而团体诉讼以团体组织为当事人，诉讼实质仍然是一对一结构的诉讼，不像代表人诉讼那样复杂。

　　第三，我国和我国台湾地区的法律同属于大陆法系，根据制度经济学的路径依赖理论，我国的诉讼制度已经做出了初始选择，如果在大陆法系的诉讼制度上嫁接一个具有普通法系特色的集团诉讼制度，许多相关的制度上面可能存在衔接的问题。

　　第四，集团诉讼制度也有自身的缺陷，例如可能存在“搭便车”[⑩]的问题：短线交易的受害股东可能都希望有其他股东行使股东派生诉讼，而自己能够从中得益。这样的后果可能是人人希望他人进行派生诉讼，而又人人都不去进行诉讼。团体诉讼制度则比较好的处理了这个问题，知情股东只需把短线交易的行为投诉给“投资人服务与保护中心”，该中心便会代表股东行使派生诉讼，而进行投诉显然要比进行诉讼成本低廉的多。

　　因此，完善归入权的制度，窃以为，需要规定股东的派生诉讼制度和引进台湾地区的团体诉讼制度。

　　四、归入权行使的期间

　　美国、日本和我国台湾证券交易法都规定，归入权在短线交易发生时起两年内行使。但是，这个两年是诉讼时效还是除斥期间，各国的规定不尽相同。如美国证券交易法16章（b）条规定，“该项利益获得后已达两年以上时，不得起诉请求之。”可以看出，两年是指诉讼时效。台湾证券交易法第157条规定第四款规定，“第一项（归入权）请求权，自获得利益之日起两年间不行使而消灭。因此这个两年是指除斥期间。

　　根据对归入权性质的分析，主张归入权为请求权的人认为两年期间是诉讼时效，即权利人于此期间不行使权利，在时效届满后，就丧失了通过诉讼行使请求权的权利。主张归入权为形成权的人认为两年的规定属于除斥期间，是权利人行使归入权的期限。如果除斥期间届满，权利人未行使归入权，则该实体权利归于消灭。窃认为归入权属于一种兼具形成权性质的请求权，因此，法律上对归入权行使期间的规定属于诉讼时效，而不是除斥期间。

　　我国《证券法》没有规定归入权行使期间，根据特别法优于普通法的一般法理原则，在特别法没有做出特别规定时，应该适用普通法的规定，即归入权的行使期间应该适用《民法通则》的规定，应该适用普通时效，也是两年。因此在我国，归入权应该是指诉讼时效。

　　美国和我国台湾均规定了股东派生诉讼制度，股东行使归入权，须董事会怠于或不行使归入权达到一定期限之后才能行使（美国是60日，台湾地区是30日）。因此股东在行使诉权时，无须向法院证明董事会怠于或不行使归入权的事实，只要期间届满就可代位行使。我国的证券法律没有派生诉讼制度，在董事会怠于行使归入权时，中小股东的利益很难得到保障。因此，窃以为，在修订证券法律时，应该借鉴美国和我国台湾地区的做法，规定一个期间，在此期间过后如果董事会不行使归入权时，公司股东有权利代位行使归入权。