一、严格把握建筑工程质量缺陷的责任构成要件

　　与普通的因建筑物质量至损案件不同，因地震引发的建筑物倒塌案件确有很多特殊性，尤其是关于侵权责任的主体、过错认定、免责要件等等。因此，司法机关应当在既有法律和经验基础上严格把握侵权责任的构成要件。

　　（一）明确责任主体

　　如果建筑物倒塌确实是因为工程质量不合格引起的，我们就需要进行客观的分析，究竟是何种原因造成了建筑物的工程质量问题。

　　1.建设设计单位

　　建设工程的设计是建筑物质量达标的第一道关口。如果工程的设计出现问题，就应当追究设计单位的责任，如设计中降低了工程建材的质量标准，不符合建材所应承受的压力。根据建设部2005年颁布的《房屋建筑工程抗震设防管理规定》第6条的规定：“新建、扩建、改建的房屋建筑工程，应当按照国家有关规定和工程建设强制性标准进行抗震设防。任何单位和个人不得降低抗震设防标准。” 如果设计单位的设计没有达到抗震标准，或者采用的新技术、新材料没有达到国家技术标准，设计单位是有过错的，应当承担相应的责任。

　　2.建设施工单位

　　建设施工是按照建筑设计标准来建造建筑物的行为。施工可能由建造人亲自完成，也可能由建造人委托的施工单位来完成。按照国务院《建设工程质量管理条例》第7条的规定，“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解分包。”从实践来看，部分质量问题是因为施工单位没有达到相应的资质等级，或者承包方擅自转包、分包等;大部分工程质量问题还是因为是施工单位没有按照建造设计施工引起的，如偷工减料、以次充好，甚至出现“豆腐渣工程”等。在发生工程质量问题后，如果是因施工不当引起的质量问题，应当由建筑商施工单位负责。因为建筑商是施工单位，它应当对工程质量的问题承担责任。从预防损害的角度考虑，建筑商承担责任也是合理的。因为它是最直接的建造者，侵权责任的承担可以督促其严格按照法律法规和工程设计进行施工，避免建筑物对公众造成威胁。

　　3.工程监理单位

　　在施工过程中，工程监理单位负有监理的义务。按照国务院2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第36条的规定，“工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。”如果工程监理单位没有按照相关规定进行监理，虽然施工单位要承担责任，监理单位也应当承担相应的责任。

　　在具体案件中，责任主体的确定以工程质量问题的具体情况为依据。因此，司法机关首先需要查明工程质量问题的具体情况，并对有争议的工程进行必要的鉴定。只有在确定质量问题的具体引发环节和主体后，才能够正确认定责任的主体。《汶川地震灾后恢复重建条例》明确规定，如果在工程质量上有重大问题，将追究相关责任。这实际上就意味着，要查清工程质量的真相，明确责任主体。确定是否存在重大问题，其前提仍然也是要进行证据的收集和事实的调查。

　　（二）明确归责原则、构成要件和免责事由

　　在建筑物倒塌致损害案件中，应当区分合同责任与侵权责任。合同责任是当事人之间因违约而产生责任，例如，因施工单位的过错而导致工程质量问题，建设单位（即委托人）就可能追究施工单位的违约责任。如果不符合质量标准的房屋倒塌后给他人带来了财产损失和人身伤害，则可能构成侵权责任。从此次汶川地震引发的纠纷来看，可能主要是侵权责任的问题，其次才是合同责任问题。有鉴于此，本文探讨的归责原则和构成要件限于侵权责任。

　　1.归责原则

　　归责原则，是指行为人承担责任的依据和基础，即究竟是依照过错责任还是依照严格责任来确定责任的承担。归责原则的不同会引起过错的确定、举证责任的分配、免责事由等方面的区别。我认为，汶川地震引发的损害赔偿，仍然属于过错责任的范围。一方面，因工程质量问题而引发的侵权，不是法律规定的特殊类型的侵权。在此有必要讨论，我国《民法通则》第126条是否可以适用于此类案件。我国《民法通则》第126条规定的建筑物致害责任是建筑物的所有人或管理人承担责任依据。换言之，它确定的是建筑物的所有人或管理人对自己的或自己管理的建筑物倒塌、脱落而造成他人损害的责任。如果建筑物的设计者、施工者或监理者不是建筑物的所有人或管理人，他们就不应当依据该条承担过错推定责任。所以，在委托他人建造的情况下，不应当适用该条规定。另一方面，过错责任原则是我国侵权法的基本原则，也是具有“兜底条款”性质的原则。在法律没有明确规定适用严格责任的情况下，就应当适用过错责任归责原则。

　　2.责任构成要件

　　责任构成要件，是指行为人承担责任的必备要件。我认为，因建筑物工程质量而产生的侵权责任主要包括如下要件，即过错、损害、因果关系，其中最为复杂的就是因果关系问题。所谓因果关系，是指损害结果和造成损害的原因之间的关联性。因果关系是确定责任的重要条件，无论是在过错责任还是在严格责任中都是不可或缺的条件。尤其是就汶川大地震来说，如果房屋等建筑物的倒塌，完全是因为地震这一不可抗力引起的，而不是“人祸”的问题，此时，设计单位、施工单位、监理单位就不应当承担责任。我认为，对于因果关系的认定，应当采相当因果关系理论，即按照一般人的观念，有此行为通常就会有此结果，就存在因果关系。按史尚宽先生的解释，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为有相当因果关系。[4]“苟基于适当条件发生，其为通常所生之损害或为因特别之情事所生之损害，在所不问。……例如，射击野兽，霰弹回击，达于通常所不达之所而伤人，虽非通常所生之结果，然射击伤人为一般所得之结果。又例如受创伤者，因创伤而死亡，其死亡虽不为创伤之通常结果，然创伤致死，亦为一般所得生之结果，故得为适当之条件。”[5]

　　就地震中建筑物倒塌的案件，其相当因果关系的判断要注意如下问题：第一，是否可以排除因地震带引起的。此时可以采用“删除说”（the elimination theory），即在判断因果关系时，将被告的行为从损害发生的整个事件进行的过程中完全排除，而其他条件不变，如果在排除以后，损害结果仍然发生，则被告的行为就不是损害发生的不可欠缺的条件。反之，如果将被告的行为从损害发生的整个事件进行的过程中完全排除以后，损害结果不可能发生，或以完全不相同的方式发生，则被告的行为就是损害发生的原因[6]。例如，有些房屋恰好处于地震带上，此时，即使工程质量没有问题也会倒塌，就不应当认定侵权责任。但是，如果房屋不是处于地震带上，周边的房屋都没有倒塌，甚至是完好的，仅有部分房屋倒塌，就可以考虑认定因果关系的存在。第二，考虑地质结构的区别。即使在同一区域的建筑物，因为地基的地质结构不同，在地震中所受到的影响也不同，因此，导致损害程度不同，这也导致因果关系判断的复杂性。如果是因为地质结构的原因，仍然可能否定因果关系的存在。第三，考虑工程是否存在严重的质量问题。例如，建筑物的抗震级别明显低于国家要求的标准，或者有充足的证据证明施工中存在严重的偷工减料等违法行为。需要指出的是，因果关系的判断是非常复杂的问题，不能草率地下结论。毕竟，此次大地震所产生的“无坚不摧”的巨大破坏力是造成建筑物大量倒塌的主要原因，因此，不能把房屋的倒塌全部简单地归咎于建筑质量问题。但是，我们也不能据此完全否定工程质量对于建筑物倒塌的作用。

　　3.免责事由

　　免责事由，是指减轻或者免除行为人责任的原因。毫无疑问，不可抗力是大地震中侵权责任的主要免责事由。我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”而该法第153条进一步解释了“不可抗力”，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。地震作为不可抗力，这是没有争议的。问题在于，如果设计单位、施工单位、监理单位等存在过错，同时，又可以认定不可抗力的存在，此时，是否要进行原因力的区分。原因力的确定与比较也是因果关系中的一项重要内容。它通常是指在数个行为致他人损害的情况下，通过原因力的确定与比较来确定责任或责任的范围。一般来说，原因力的确定与比较大多是服务于责任范围的确定以及责任的分担，属于责任范围的因果关系。申言之，在责任归属的因果关系已经确定的前提下，通过原因力的确定，以正确确定责任的范围以及各个责任人之间如何分担责任。这就是说，虽然地震是免责事由，但是，它是否会导致责任的完全免除，则要考虑其对于损害发生的影响和影响的程度，而不能认为地震是不可抗力就导致全部免责。

　　总之，我认为，确定设计单位、施工单位、监理单位等的责任，必须依据侵权责任的构成要件严格进行。

建筑工程质量缺陷

　　二、建筑工程质量常见问题有哪些？

　　（一）建筑工程质量常见问题

　　第一节 土方工程

　　问题1 场地平整出现积水

　　问题2 挖方边坡塌方

　　问题3 填方边坡塌方

　　问题4 基坑（槽）开挖泡水或遇流沙

　　问题5 基坑（槽）回填土沉陷

　　问题6 回填土密实度达不到要求致使地基变形增大

　　问题7 基础墙体被回填土挤动变形

　　第二节 爆破工程

　　问题8 遇瞎炮（拒爆）

　　问题9 爆面不规整

　　问题10 爆渣块度过大而需二次爆破

　　问题11 爆破后地基产生过大裂隙

　　问题12 爆破后边坡失去稳定

　　第三节 换填法地基工程

　　问题13 灰土地基接槎处理不正确

　　问题14 砂和砂石地基用砂石级配不匀

　　问题15 土工合成材料地基铺设缺陷

　　问题16 粉煤灰地基铺设缺陷

　　第四节 工艺法地基工程

　　问题17 强夯地基铺设缺陷

　　问题18 注浆地基缺陷

　　问题19 预压地基加固土层出现剪切破坏

　　问题20 振冲地基加固效果差

　　问题21 高压、喷射注浆地基喷浆压力不稳定

　　第五节 桩加固地基工程

　　问题22 水泥土（深层）搅拌桩地基缺陷

　　问题23 土和灰土挤密桩地基桩身质量缺陷

　　问题24 水泥粉煤灰碎石桩桩体出现缩颈、断桩

　　问题25 夯实水泥土桩复合地基缺陷

　　问题26 砂桩地基桩身缩顼

　　第六节 桩基础工程

　　问题27 静力压桩接桩处松脱开裂

　　问题28 先张法预应力管桩沉桩达不到设计要求

　　问题29 先张法预应力管桩桩身断裂或倾斜

　　问题30 混凝土预制桩沉桩达不到设计标高或不易沉入

　　问题31 钢管桩顶部变形

　　问题32 型钢桩焊接接头强度和刚度不足

　　问题33 泥浆护壁成孔灌注桩成孔时出现坍孔

　　问题34 振动沉管灌注桩桩身混凝土不密实

　　问题35 夯压成型灌注桩外管内不作封底处理

　　问题36 干作业挖孔灌注桩井圈护壁缺陷

　　问题37 人工挖孔灌注桩挖孔时出现井涌

　　问题38 爆扩成孔灌注桩出现混凝土拒落

　　第七节 基坑工程

　　问题39 排桩墙支护工程排桩墙渗漏水

　　问题40 水泥土桩墙支护工程水泥土桩墙嵌固深度不足

　　问题41 锚杆与地下连续墙预留孔漏水漏砂

　　问题42 钢支撑个别节点超负荷

　　问题43 地下连续墙槽壁渗漏

　　问题44 钢筋笼尺寸偏差过大或变形

　　问题45 沉井下沉困难或停沉

　　问题46 排降水工程地面沉陷过多

　　第三章 砌体工程

　　第一节 砖砌体工程

　　问题47 砖砌体组砌时出现直缝或“二层皮”

　　问题48 砖砌墙面凸凹不平，水平灰缝不直

　　问题49 砖砌墙体留置阴槎，接槎不严

　　问题50 空斗砖墙组砌形式混乱

　　问题51 砖烟囱筒身组砌混乱

　　问题52 砖筒拱模板安装尺寸超偏

　　第二节 混凝土小型空心砌块砌体工程

　　问题53 混凝土小型空心砌块运输，堆放不合理

　　问题54 混凝土小型空心砌块未经进场检验便应用

　　问题55 混凝土小型空心砌块砌筑未绘制排列图

　　问题56 混凝土芯柱设备不合理

　　问题57 混凝土小型空心砌块墙体存在裂缝

　　问题58 混凝土小型空心砌块砌筑芯柱缺陷

　　第三节 石砌体工程

　　问题59 石砌体工程材料不符合规定

　　问题60 墙体组砌时出现“二层皮”

　　问题61 毛石与砖组合墙中，毛石砌体与砖砌体连接不牢

　　问题62 石砌挡土墙里外拉结不良

　　第四节 配筋砌体工程

　　问题63 配筋砌体钢筋遗漏和锈蚀

　　问题64 砖墙与构造柱连接不符合要求

　　问题65 构造柱混凝土出现蜂窝、孔洞和露筋

　　问题66 配筋砌体抗压强度过低

　　问题67 水平钢筋安放混乱

　　问题68 配筋砌块砌体钢筋设置不合理

　　第五节 填充墙砌体工程

　　问题69 填充墙砌体材料管理不善

　　问题70 填充墙砌体拉结筋与主体框架连接不符合要求

　　问题71 轻骨料混凝土小型空心砌块填充墙出现多种裂缝

　　问题72 填充墙墙片整体性差

　　问题73 填充墙与框架柱、梁连接不良

　　第四章 混凝土结构工程

　　第一节 模板工程

　　问题74 模板受损

　　问题75 脱模剂使用不当

　　问题76 模板预埋件及预留孔洞的设置不合理

　　问题77 现浇混凝土结构拆模时间不合理

　　问题78 模板拆除时造成模板及混凝土损伤

　　第二节 钢筋工程

　　问题79 柱子受力筋代换后截面不足

　　问题80 钢筋表面锈蚀

　　问题81 钢筋冷拉后，表面有裂纹、起层等现象

　　问题82 钢筋点焊后，焊点不符合要求

　　问题83 气压焊钢筋接头偏心和弯折

　　问题84 锥螺纹连接钢筋套丝缺陷

　　问题85 钢筋骨架绑扎或安装不规范

　　问题86 绑扎梁箍筋间距或数量有误

　　第三节 预应力工程

　　阿题87 预应力钢丝及钢绞线表面质量不合格

　　问题88 螺丝端杆变形或断裂

　　问题89 预应力筋下料存在误差

　　问题90 无粘结预应力筋铺设不规范

　　问题91 预应力筋张拉违反张拉顺序

　　问题92 预应力筋与构件混凝土黏结不牢

　　第四节 混凝土工程

　　问题93 混凝土原材料质量不合格

　　问题94 混凝土质量控制不严格

　　问题95 水泥质量不合格

　　问题96 外加剂使用不当

　　问题97 混凝土配合比不良

　　问题98 混凝土产生分层离析

　　问题99 混凝土浇筑质量不合格

　　问题100 地下室、地沟施工位置不当

　　第五节 现浇结构工程

　　问题10l 现浇梁、板混凝土施工质量不合格

　　问题102 构件断面、轴线尺寸不符合设计要求

　　问题103 混凝土构件与预埋件中心线对定位轴线产生位移倾斜

　　问题104 现浇结构外观缺陷

　　第六节 装配式结构工程

　　问题105 装配式模板制作尺寸超过偏差范围

　　问题106 装配式混凝土柱的外形失真

　　问题107 装配式混凝土吊车梁制作不合格

　　问题108 装配式混凝土屋架尺寸不符合设计要求

　　问题109 装配式构件存放过程中受损

　　问题110 构件吊装后发生位移、偏差

　　第五章 木结构工程

　　第一节 方木和原木结构工程

　　问题111 木构件材质不符合质量要求

　　问题112 木材含水率不符合要求

　　问题113 木桁架高度超差较大

　　问题114 木桁架槽齿不密合

　　问题115 木屋架吊装发生位移、偏斜

　　问题116 屋面木龙骨安装时，龙骨架拼接不规范

　　第二节 胶合木结构工程

　　问题117 胶合木耐水性及耐久性差

　　问题118 胶合构件的胶缝强度不足

　　问题119 层板胶合木质量不合格

　　第三节 轻型木结构工程

　　问题120 轻型木剪力墙结构的承载能力不足

　　问题12l 轻型木楼盖构造不符合设计要求

　　问题122 转型木结构钉连接不符合要求

　　第六章 建筑屋面工程

　　第一节 卷材防水屋面工程

　　问题123 水泥砂浆找平层开裂

　　问题124 找平层排水不畅

　　问题125 找平层起砂，起皮

　　问题126 倒置屋面排水不畅

　　问题127 保温材料含水率太大

　　问题128 松散保温的材料颗粒过大或过小

　　问题129 松散材料保温层厚薄不均

　　问题130 板状保温层铺设不平整

　　问题131 采用冷粘法铺贴卷材时卷材防水层过早老化或剥离

　　问题132 采用热熔法铺贴卷材时卷材起鼓或黏结不牢

　　问题133 细部构造渗漏

　　第二节 涂膜防水屋面工程

　　问题134 涂膜出现黏结不牢、脱皮、裂缝等现象

　　问题135 涂膜防水屋面基层处理不当

　　问题136 涂膜防水屋面保护层材料脱落

　　第三节 刚性防水屋面工程

　　问题137 刚性防水屋面隔离层的隔离效果差

　　问题138 刚性防水屋面开裂

　　问题139 刚性防水屋面防水起壳、起砂

　　问题140 密封防水部位的基层有裂缝、蜂窝、起皮等现象

　　问题141 嵌填密封材料后变形能力差

　　问题142 密封材料破损或被污染

　　第四节 瓦屋面工程

　　问题143 平瓦屋面发生渗漏

　　问题144 平瓦屋面瓦片脱落

　　问题145 油毡瓦屋面渗漏

　　问题146 金属板材屋面渗漏

　　第五节 隔热屋面工程

　　问题147 架空屋面排水不畅，发生渗漏

　　问题148 蓄水屋面渗漏

　　问题149 种植屋面渗漏

　　第六节 细部构造工程

　　问题150 天沟、檐沟形成局部积水

　　问题151 泛水节点部位渗漏

　　问题152 变形缝、水落口部位发生渗漏

　　问题153 伸出屋面管道周围部位渗漏

　　第七章 地下防水工程

　　第一节 地下建筑防水工程

　　问题154 地下防水混凝土渗水

　　问题155 地下防水混凝土性能不足

　　问题156 防水混凝土配合比设计不合理

　　问题157 防水混凝土浇筑后，表面未做相应的养护措施

　　问题158 防水混凝土结构出现宽度大于0.2mm的贯穿裂缝

　　问题159 水泥砂浆防水层的基层出现空鼓和透水现象

　　问题160 水泥砂浆防水层表面起砂

　　问题161 多层抹面水泥砂浆防水层防水效果差

　　问题162 卷材防水层材料选择不当

　　问题163 地下防水卷材搭接宽度不足

　　问题164 卷材防水层受到损坏，失去防水功能

　　问题165 卷材防水层空鼓

　　问题166 地下工程主体结构发生渗漏

　　问题167 涂料防水层表面缺陷

　　问题168 涂膜防水层破损

　　问题169 地下工程塑料板防水层防水板变形或损坏

　　问题170 地下工程金属板防水层金属板发生变形或金属板锚固件被拉脱

　　问题171 地下工程金属板防水层金属板焊接质量差

　　问题172 施工缝渗漏

　　问题173 电源管路渗漏

　　问题174 预埋件渗漏

　　第二节 特殊施工法防水工程

　　问题175 喷射混凝土防水能力差

　　问题176 锚杆安设施工不规范

　　问题177 地面水渗入槽内，使槽段塌方

　　问题178 泥浆质量控制疏漏

　　问题]79 地下连续墙整体性差

　　问题180 钢筋笼吊放过程中发生槽壁坍塌

　　问题181 地下连续墙接口不完整

　　问题182 二次衬砌产生裂缝

　　问题183 复合式衬砌影响通信、供电等设备的正常使用

　　问题184 盾构法隧道漏水

　　问题185 双层衬砌中内衬变形缝渗漏

　　第三节 排水工程

　　问题186 渗排水层堵塞

　　问题187 渗排水层排水功能差

　　问题188 埋管盲沟排水效果差

　　问题189 无管盲沟排水效果差

　　问题190 土工合成材料质量不合格

　　问题191 隧道内排水沟设置不合理

　　问题192 贴壁式衬砌排水明沟设置不合理

　　问题193 离壁式衬砌排水构造设置不合理

　　第四节 注浆工程

　　问题194 注浆材料选择不当

　　问题195 注浆异常

　　问题196 注浆效果差

　　问题197 衬砌裂缝注浆材料选择不当

　　问题198 注浆孔布置不合理

　　问题199 注浆嘴埋设不合理

　　问题200 注浆施工缺陷

　　三、建筑工程基本的规则

　　一是发包和承包双方应当订立合同。这是通行的规则，所采用的应是书面形式，使之明白地确定双方的权利和义务，表示经济利益关系，订立合同时要符合有关法律规定，体现公平、自愿、平等、互利的原则。

　　二是全面履行合同。也就是应当认真按照合同约定的事项，履行各自的义务，当然也保证双方的权利;如果不履行合同，违约的一方则承担违约责任。建筑法中所以专门对违约责任作出规定，就是针对当前在建筑活动中违约现象普遍，应当以法律手段促使双方都恪守信用，重视合同。

　　三是招标投标应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，依法进行。招标投标是在市场经济中的一种交易方式，建筑市场中应当积极推行，买方设定标的，招请卖方通过投标报价进行竞争，然后择优选定承包单位，这个过程中应当是透明度较高的，公正地对待各个投标者，保护公平的竞争，否则将难以发挥招标投标的积极作用，所以在建筑法中对招标投标活动作出基本规定是必要的。由于我国将较快地制定招标投标法，为了避免重复和便于衔接，所以又规定了建筑法中没有作规定的则适用有关招标投标法律的规定，这也就是建筑法中有规定的按建筑法执行，没有规定的就要执行招标投标法。

　　四是禁止采用不正当手段。建筑法对发包承包双方都作出了规定，目的是维护公平、合法的竞争，保护正当的交易行为，整治发包、承包中的腐败作风，这是有现实意义的，也就是有针对性的。对于发包方，建筑法规定：发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处;而对于承包方则规定，承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。

　　五是建筑工程造价依法约定。这是指在建筑市场中，工程造价也应当按照市场经济的要求，在国家有关规定的框架中，由买卖双方约定。这里提到的国家规定，首先是价格法中的规定，或者是按照价格法的原则所作的规定，而并不是一种政府定价，因为在建筑法中很明确地规定了建筑工程造价是由双方约定的价格，并非是由双方执行政府确定的价格。公开招标发包的，其造价的约定，更应当是在竞争中形成的，不应当由政府来确定，政府也不应当直接干预具体价格，所以在这方面要执行招标投标的规定。

　　关于工程款项的拨付，主要是数量和期限，应当按照合同的约定执行，在现实中的拖欠工程款问题，或者还有工程垫资问题，都应当在订立合同与履行合同中解决，依法订立合同，并重视信用，将促使一些不正常的现象逐步消除，步向规范。